Recentelijk liet de toeslagenaffaire zien dat er in de rechtspraak te weinig oog is geweest voor de menselijke maat. Dat geldt ook voor het vreemdelingenrecht: sinds 2012 kunnen vreemdelingen die al meer dan twintig jaar in Nederland verblijven, worden uitgezet bij een strafrechtelijke veroordeling. Dit terwijl aan dergelijke overtredingen voor Nederlandse staatsburgers heel andere consequenties verbonden zijn. Is hier sprake van discriminatie?

 

Naar aanleiding van de toeslagenaffaire heeft de Raad van State een kritisch rapport gepubliceerd over haar eigen rol in het debacle.^[1] Daaruit blijkt dat de rechters zich te veel hebben gericht op de letter van de wet en te weinig oog voor de menselijke maat hebben gehad. Helaas is dit niets nieuws: ook ten aanzien van langdurig verblijvende vreemdelingen die een strafbaar feit hebben begaan, ontbreekt deze menselijk maat. Zowel in Nederlandse als in Europese rechtspraak wordt een formalistische en juridische benadering gehanteerd. Zo kan een vreemdeling die al meer dan twintig jaar in Nederland verblijft, alsnog zijn verblijfsrecht verliezen bij een strafrechtelijke veroordeling.^[2]

 

Bij een strafrechtelijke veroordeling kan ook de verblijfsvergunning van een vreemdeling die langer dan twintig jaar in Nederland verblijft, worden ingetrokken.

 

Neem bijvoorbeeld een uitspraak van de Raad van State van 1 juli 2020 over een vreemdeling die in 1971 op vierjarige leeftijd vanuit Marokko naar Nederland is gekomen. Gedurende zijn verblijf heeft hij verschillende misdrijven gepleegd waarvoor hij een gevangenisstraf van bijna vijftien jaar kreeg. Ondanks dat hij al bijna vijftig jaar rechtmatig in Nederland verbleef, oordeelde de Raad van State dat meer gewicht moest worden toegekend aan het algemene belang van bescherming van de openbare orde, dan aan de belangen van de vreemdeling. Daardoor verloor hij zijn verblijfsrecht.^[3] Dit betekent dat hij na het uitzitten van de gevangenisstraf zal worden uitgezet naar Marokko. In hoeverre is het intrekken van de verblijfsvergunning van langdurig verblijvende (criminele) vreemdelingen in lijn met het non-discriminatiebeginsel?

 

Glijdende schaal

Juridisch gezien wordt een ‘vreemdeling’ als volgt gedefinieerd: ‘ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.’^[4] Op grond van een verblijfsvergunning voor (on)bepaalde tijd kunnen vreemdelingen rechtmatig in Nederland verblijven.^[5] Zoals eerder benoemd, riskeren vreemdelingen die een strafbaar feit begaan niet alleen een strafrechtelijke vervolging, maar ook de intrekking van hun verblijfsvergunning.^[6] Het is de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) die gaat over het verlenen en intrekken van verblijfsvergunningen. Om te beoordelen of een verblijfsvergunning moet worden ingetrokken, wordt een belangenafweging gemaakt aan de hand van de ‘glijdende schaal’. Dit is een beleidsinstrument dat is vastgelegd in het Vreemdelingenbesluit 2000. Dit besluit is een uitwerking van de Vreemdelingenwet, die onder meer de toelating en uitzetting van vreemdelingen regelt. Op basis van deze glijdende schaal maakt de IND een afweging tussen het algemeen belang van de openbare orde enerzijds en individuele belangen van de vreemdeling anderzijds.^[7] Deze afweging stelt de IND in staat te bepalen of intrekking van de verblijfsvergunning gerechtvaardigd is. Intrekking van de verblijfsvergunning moet immers proportioneel zijn, gelet op de omstandigheden van het geval.

 

Door verloop van tijd is de vreemdeling onze vreemdeling geworden.

 

In de afgelopen jaren is de glijdende schaal herhaaldelijk aangescherpt waardoor steeds meer ruimte is ontstaan om bij strafrechtelijke veroordeling van een vreemdeling de verblijfsvergunning in te trekken. Een van de meest ingrijpende wijzigingen is de afschaffing van de eindtermijn van de glijdende schaal.^[8] Tot 1 juli 2012 bestond er namelijk een eindtermijn, waardoor vreemdelingen die ten minste twintig jaar in Nederland verbleven hun verblijfsvergunning niet langer konden verliezen wegens het plegen van een strafbaar feit. De afschaffing van de eindtermijn betekende dat deze uitzondering is komen te vervallen. Sindsdien kan bij een strafrechtelijke veroordeling ook de verblijfsvergunning van een vreemdeling die langer dan twintig jaar in Nederland verblijft, worden ingetrokken. Dat geldt ook als hij in Nederland geboren en getogen is. Hierdoor is de rechtspositie van langdurig verblijvende vreemdelingen afgezwakt. Zij moeten namelijk veel voorzichtiger zijn dan andere Nederlanders omdat zij bij het begaan van een strafbaar feit niet alleen een strafrechtelijke veroordeling riskeren, maar ook het risico lopen om hun verblijfsvergunning te verliezen.^[9]

 

Wortels versus verblijfsstatus

Dit terwijl een vreemdeling die ergens langdurig verblijft, veelal geworteld raakt. Denk aan het hebben van een gezin, werk en het eigen maken van een bepaalde taal en cultuur. Na langdurig verblijf in Nederland kan het zijn dat hij zich praktisch niet langer onderscheidt van een Nederlander. Door verloop van tijd is de vreemdeling onze vreemdeling geworden. Toch zal deze persoon juridisch gezien dezelfde status houden zolang deze geen Nederlandse nationaliteit bezit. Mogen personen die praktisch niet van elkaar verschillen enkel op basis van hun juridische verblijfsstatus, namelijk onderdaan versus vreemdeling, verschillend worden behandeld?

 

 

Deze vraag kwam in 2016 aan de orde in de zaak van een vreemdeling die al 34 jaar in Nederland verbleef en hier zijn leven had opgebouwd. Hij stelde dat hij zich, afgezien van zijn nationaliteit, niet onderscheidt van Nederlanders. Bij de Raad van State beriep hij zich op het non-discriminatiebeginsel van artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit beginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. De Raad van State oordeelde echter dat de uitzetting van de vreemdeling niet in strijd was met het non-discriminatiebeginsel. Het niet hebben van de Nederlandse nationaliteit maakt immers dat de vreemdeling niet gelijk is aan een Nederlander.^[10] Hoe lang de vreemdeling ook in Nederland verblijft of hoe geworteld de vreemdeling ook is, zolang hij niet de Nederlandse nationaliteit heeft, is de Vreemdelingenwet op hem van toepassing. Hieruit blijkt een (wederom) formalistische opvatting van de Raad van State: de persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling, namelijk de verblijfsduur en mate van worteling, zijn niet van belang. Enkel het niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit maakt daarentegen dat er geen sprake is van gelijke gevallen. Volgens de Raad van State is de formele (verblijfs)status dus voldoende voor een gerechtvaardigd onderscheid tussen Nederlanders en langdurig verblijvende vreemdelingen. Is de Nederlandse rechtspraak op dit punt uitzonderlijk?

 

Europese rechtspraak

In de Europese rechtspraak is het niet anders. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is de rechtsprekende instantie die uitspraak doet over kwesties die te maken hebben met de rechten die zijn opgenomen in het EVRM. Aangezien staten die partij zijn bij het EVRM gebonden zijn aan de uitspraken van het EHRM, is het van belang te weten op welke manier het EHRM oordeelt in dit soort kwesties. Uit jurisprudentieonderzoek blijkt dat het EHRM een soortgelijke benadering hanteert als de Raad van State.^[11] Hoewel langdurig verblijvende vreemdelingen een bijzondere status hebben binnen het Europese recht, mogen zij geen bedreiging vormen voor de openbare orde. Het plegen van een misdrijf kan worden gezien als een inbreuk op de openbare orde.^[12] Om te beoordelen of zo’n inbreuk op de openbare orde kan leiden tot uitzetting van de criminele vreemdeling, maakt het EHRM een belangenafweging. Daarbij kijkt het naar de ernst van het gepleegde misdrijf, het gevaar dat de betrokkene oplevert voor de openbare orde, de verblijfsduur, de tijd die verstreken is sinds het gepleegde misdrijf en de banden met het verblijfsland en het land van herkomst.^[13] Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat een lange verblijfsduur zwaar weegt. De reden hiervoor is dat een vreemdeling die lange tijd in een bepaald land verblijft, steeds meer verweven raakt met zijn omgeving. Denk aan het leren van de taal, het aangaan van sociale relaties, het volgen van een opleiding, het verrichten van arbeid en het stichten van een gezin. Hierdoor ontstaan sterkere verblijfsrechten.^[14]

 

Er is discrepantie tussen de juridische werkelijkheid en de sociale menselijke werkelijkheid.

 

Ondanks deze bijzondere positie van langdurig verblijvende vreemdelingen binnen het Europese recht, stelt het EHRM toch dat uitzetting wegens een strafrechtelijke veroordeling niet in strijd is met het non-discriminatiebeginsel. Het EHRM maakt daarbij onderscheid tussen ‘onderdanen van een staat’ en ‘langdurig verblijvende vreemdelingen’. Het verschil is dat de onderdaan van een staat het recht heeft om in zijn of haar thuisstaat te verblijven, wat is vastgelegd in het ERVM. Door dit verblijfsrecht mag een staat zijn eigen onderdanen niet uitzetten. Tegelijkertijd heeft de staat wel het recht om vreemdelingen uit te zetten die niet tot zijn onderdanen behoren. Vreemdelingen kunnen zich dus niet beroepen op het verblijfsrecht omdat zij geen onderdaan zijn in de zin van het EVRM. Volgens het EHRM is hierdoor geen sprake van discriminatie bij het uitzetten van langdurige verblijvende vreemdelingen. Het non-discriminatiebeginsel houdt immers in dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het EHRM stelt dat vreemdelingen, ongeacht hun verblijfsduur, juridisch gezien niet gelijk zijn aan onderdanen. Om die reden is er geen sprake van gelijke gevallen en dus ook geen sprake van discriminatie.^[15]

 

Formalistische en discriminatoire rechtspraak 

Hiermee is de rechtspraak van de Raad van State in lijn met de Europese rechtspraak. In mijn ogen wordt hier echter een te formalistische benadering gehanteerd waarbij de menselijke maat uit het oog is verloren. Het uitzetten van langdurig verblijvende (criminele) vreemdelingen kan wel degelijk discriminatoir zijn: een aantal rechters binnen het EHRM stelt ook dat deze rechtspraak in strijd is met het non-discriminatiebeginsel.^[16] Zo vond De Meyer, een rechter bij het EHRM, dat een vreemdeling die in Frankrijk geboren was en daar al meer dan veertig jaar verbleef, dusdanig was geïntegreerd dat hij in feite viel aan te merken als een Frans staatsburger. In tegenstelling tot De Meyer oordeelde het EHRM dat de vreemdeling geen verblijfsrecht zou hebben omdat hij formeel gezien geen staatsburger was.^[17] Deze zaak legt een discrepantie bloot tussen de juridische werkelijkheid en de sociale menselijke werkelijkheid. Daarom moet weer een eindtermijn gaan gelden voor de glijdende schaal, zodat er een einde komt aan deze discriminatoire en formalistische rechtspraktijk en recht kan worden gedaan aan de belangen van onze vreemdelingen.

 

In zijn rapport omtrent de toeslagenaffaire erkent de Raad van State ook dat meer nadruk moet worden gelegd op de menselijke maat. Het is te hopen dat het deze conclusie in de praktijk gaat brengen. Dit zal de rechtsbescherming van de burger ten goede komen en daarmee zal de Raad van State beter voldoen aan zijn doelstelling, namelijk het versterken van de democratische rechtsstaat.^[18]

 

Redacteur: Paula van Voorthuizen